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上海市律师协会律师代理海洋污染损害赔偿案件操作指引(2004)
作者:admin    文章来源:本站原创    点击数:    更新时间:2013-7-15
上海市律师协会律师代理海洋污染损害赔偿案件操作指引(2004)


前言
    在人类不断开发利用自然的同时,如何保护自然也同时成为全球性的重要研究课题。环境污染在当今世界已成为突出重点,在一些发达国家每年核定其发展及文明程度采用生态指数来加以衡量,而不用国民生产总值来测定,说明在这些国家已将生存环境列为首要目标。
    海洋为人类提供了大量的资源,但同时也在承受被污染和损害的侵害。在海洋环境保护中,防止和治理污染是一个十分重要的课题,而其中治理污染就包括了污染事故的处理和处罚。
    通常海洋污染事件的发生具有很强的时间性、流动性,一旦污染发生,则会在海上形成二次污染源。来自船舶本身的污染物质不断释放,及污染物与海水结合后的扩散,加之海域辽阔和监视手段的限制,各种不同的污染物种,要在第一时间取得海洋污染证据及控制污染变得极其困难。第一现场和第一手证据在以往是几乎没有的,就是有,也难确定真正的损害程度,即具有量化上的困难。所以除收集一些现场证据外,还需要依赖一些常规的检测、监测手段、数据、模型来推论损害程度。
    由于海洋污染案件诉讼的特殊性、实践性、程序与实体的交替,民事与行政关系的平行,法律关系的阶段性,本指引主要以时间发展为步骤,并分以段落来形成,并不将程序与实体分立,以实际操作为主。
    律师的适时介入,收集相应的证据,可为以后的索赔做好准备。在未提出污染损害赔偿前,律师的工作可为事故调查、证据收集,提供法律支持。
第一章委托关系建立
一、行政主管部门为委托人
    在海洋污染损害案件中,行政主管部门可以作为独立主体出现。故行政主管部门主张权利的,可以独立委托律师并给予授权。若有两个以上行政主管部门的,则应分别订立授权委托书,授权委托书应明确委托的具体事项和授权权限。同时建议在律师与行政主管机关之间明确具体的联系人员和联系方法。
    行政主管部门因行政职能的不同,在海洋污染案件中,有时会有几个行政主管机关介入,这里要视海洋污染案件的种类、性质、后果来决定。目前,我国在海洋环境污染案件的处理中,主要有以下几个部门参与:
    中华人民共和国环境保护总局对全国海洋环境保护工作实施指导、协调和监督。
    海事局——管理商业船舶、其他船舶、海上沉船事件、海上船舶碰撞事故所造成的污染事故的调查处理。
    渔政局——管理因海洋污染案件对国家渔业水域资源、渔港污染损害的调查、处理;对海洋水产品的监督和监管,渔业市场的监管。
    对渔业水域的污染损失主要为国家渔业资源的损害,分为天然资源、增殖放流资源的损害和渔业作业场所(养殖区、潮间带、滩涂等)自然资源(鱼类、贝类、藻类和野生水生动植物类)的损害。
    渔港监督——对渔业船舶、渔港、渔业水域的行政管理,包括渔业运输船舶、渔业捕捞船舶的管理。对此类造成的或受侵害的污染案件进行调查、处理。
    国家海洋局——对海洋环境、水体、大气、海洋底栖动物的调查、监测、监管、评价和科学研究。
    该部分职能也由地方环保局行使。
    军队环境保护部门——负责军事船舶污染海洋环境事故的调查处理。
    在确定委托关系时,应针对不同的行政管辖职能及部门归类与之订立具体的委托事项,不同情况应予以区别对待。但需要注意的是,行政主管部门的管理应具有行政职责或上级主管部门的授权委托。
    基于绝大部分污染事故的发生来源于船舶方面,因此有关调查、取证、法律依据、索赔依据等,主要集中于国家海事局、渔政局、海洋局这些职能部门。

二、民事主体的受害者为委托人
    此类委托人主体资格审定主要依据其是否持有捕捞许可资格或水产养殖资格为依据,主要有:
1. 渔业生产者(渔民)
捕捞:按作业种类可分拖网:单拖、对拖(捕捞许可证的类别)流刺网
拖虾(桁拖)张网:定置张网、流动(抛碇)张网、帆张网、蟹笼
2. 养殖者——海洋水域
——滩涂
——礁岩(石),潮汐带为主
——苗种养殖
3. 采摘业者——以天然贝类、水生动植物为捕捞对象,此类一般无需许可证。
4. 水产加工业者——以海洋水产品为加工对象的生产者,需要有生产经营许可证(营业执照)。
5. 种植业者——主要指以滩涂养殖为业的受害者。
以上索赔者需持有(采摘业除外):
(1) 船舶所有权证;
(2) 船舶国籍证书;
(3) 船舶航行签证簿;
(4) 船舶登记证书;
(5) 船舶检验证书;
(6) 职务船员证书;
(7) 船舶出海户口簿,出海船民证;
(8) 船舶捕捞许可证、年度资源费缴费凭证;
(9) 出海船舶边防登记簿;
(10) 海域使用许可证;
(11) 水产养殖许可证。
    这是一个初步审核委托人索赔资格及索赔项目所必须的程序。

三、说明
    尽管有上述的区别,但在我们国家仍存在着一种特殊的工作方式,即一旦一个海洋环境污染案件产生后,会指定一个主管部门牵头,负责主持调查、联络、协调、分工。因此在涉及众多行政部门时因同一海洋环境污染事故造成的损害结果的不同,会有不同的主管部门参与/负责处理。
    区别不同的职能,以确定何部门可以作出何种处罚、索赔何种费用和损失。同样,渔民索赔也有类似问题,从事不同的渔业生产,其索赔的内容是不相同的,但主要以捕捞许可证上核定的作业方式来确定索赔资格、索赔项目等。

四、主要适用和参阅的法律
    对于海洋污染案件,目前我们主要可适用的法律、国际公约、法规和规章有:
1. 国际公约
《联合国海洋公约》
《经1978年议定书修订的1973年国际防止船舶造成污染公约》(MARPOL 73/78)及修正案
《1969年国际油污损害民事责任公约》及其议定书(1976、 1992)
《设立油污损害赔偿基金国际公约》(1972年)及1992年议定书
《油轮所有人自愿承担油污责任协定》(1978年)
《1969年国际干预公海油污事故公约》
《1973年国际干预公海非油类物质污染议定书》及修正案 
《1978年海员培训、发证和值班标准国际公约》(1995年修订)
《燃油污染损害责任国际公约》(BC公约,未生效)
《关于海上运输有毒有害物质的责任和损害赔偿国际公约》(HNS公约,未生效)等
《国际海运危险货物规则》(1994年版)
2. 法律
《中华人民共和国宪法》
《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国海洋环境保护法》
《中华人民共和国领海及毗连区法》
《中华人民共和国海上交通安全法》
《中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例》
《中华人民共和国海商法》
《中华人民共和国政府关于中华人民共和国领海基线的声明》
《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》
《中华人民共和国海上交通事故调查处理条例》
《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》
《中华人民共和国海域使用管理法》
《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》
《中华人民共和国打捞沉船管理办法》
《中华人民共和国渔业法》
《中华人民共和国渔业法实施细则》
《中华人民共和国农业部渔业水域污染事故调查处理程序规定》
《中华人民共和国农业部渔业行政处罚规定》
《中华人民共和国环境保护法》
《中华人民共和国大气污染防治法》
《海水水质标准》
《防止拆船污染环境管理条例》
3. 法规
    是指由地方政府或国务院所属部门制定的有关条例、规章。由于数量比较多,不一一列举。但在使用这些法规时须注意上位法与下位法、一般法与特别法之间的关系。
第二章污染事故处理
海洋污染事故处置工作程序:
一、 海事局
1. 按事故报告——核实事故的时间、地点、船名、船舶状态;
有无污染发生,污染物的品名、特性。
2. 启动应急计划——目前为《海上船舶溢油应急计划》,另陆上有一个化学品援救预案。
3. 日常巡逻人员、船艇抵现场——布置警戒区域;
现场勘验、监视、检测。
4. 启动应急联络网——通知应急计划相关部门应急准备。
5. 对污染事故的初步评估,应急反应、对策。
6. 控制与清楚方案——针对污染范围,海洋及污染物的基本理化性质。
7. 对污染事故的进一步评估。
8. 应急计划部门——各单位按照各自工作职责、分配开展工作。
9. 应急设备、器材、防污船舶及人员投入清污。
10. 回收污染物、废弃物及处置。
11. 调查取证和记录——索赔取证和清污费用登记表;
人员投入,设备使用。
12. 污染损害场所的恢复建议。
    在海事局牵头处置污染事故中,海洋环境保护部门、渔政部门都在应急计划联络网中,该两个部门亦有一套相应的应急计划。

二、 海洋局
1. 现场勘验——即对现场污染状况的勘察、描述。
2. 取样——水体,不同层次的水样;
大气检测、监测;
底栖物,泥土取样、检测、监测。
3. 海况——各种数据的采集,水流、水温、风向、风速、潮汐;
标本采集,死体、活体。
4. 如果油污——采集油膜厚度及其变化趋势。
5. 实验分析——对采集样本进行实验分析;
依据样本作污染损害程度的模型实验:风力模型,扩散模型;
对生物影响的实验:动物、植物、人体。
6. 对人体污染损害的监测、分析。
7. 短期、中期、长期监测方案。
8. 调查费用、试验费用、监测费用及人员送检费用的测定与汇总。
9. 对环境损害及修复的评估报告。

三、 渔政局
1. 接报告的工作预案。
2. 现场勘验——船艇、人员;
滩涂、海洋。
3. 现场取样——水体,上中下层;
各种水产品(鱼类、贝类、藻类)。
4. 水产品销售渠道、流向跟踪、控制,一旦发现受污染水产品类流向/可能流向销售市场,即需展开此项工作。
5. 实际分析——污染物及污染水体对水产品(各种不同种类)的损害;
污染物理化性;
污染物的毒理性试验;
对人体的影响(食物链问题)。
6. 对水产市场销售、监控及水产品的可食用性分析。
7. 国家资源的索赔。

四、 渔民(渔业生产者的索赔)
    当发生、发现海洋渔业环境污染时应及时向渔政渔港监督管理机构报告,主要包括:污染事故发生的时间、地点、四边界(污染水域所处的地域位置或者经纬度)、受损水体类型(海域、海岸或滩涂等)以及当时的气候、水文情况(如暴雨、气温突变以及死鱼前各种异常情况等);提供有关初步证据,即有关实物:污染物、水样、鱼、虾、蟹、贝、藻类,网具、网箱等。

第三章索赔主体
一、 目前在我国因海洋环境受到污染而招致直接损害的主要方面:
1. 海洋环境本体受到损害,如水体、大气、底质、潮汐带、湿地等;
2. 海洋生物,如动物,植物,鱼、虾、蟹、贝、藻类,浮游生物等;
3. 直接引起的清污费用、检测和监测防污费用、调查费用、试验费用、防污费用等;
4. 其他还有旅游、服务、观赏、鸟类等损害。

二、 因海洋环境受到污染而造成直接经济损失的主要有三种:
1. 他人财产损失,包括法人的财产和公民个人的财产;
2. 他人人身伤害;
3. 各种海洋资源损失,包括生态资源、渔业资源、旅游资源。在目前情况下,能够成索赔项目和依据的主要是渔业资源损失。

三、 建立委托代理关系
    律师依据不同的事实、不同的损害结果与相关人(利害人)订立委托代理关系。详见第一章。

第四章索赔证据
海事局、渔政局、海洋局
行政方面的证据,主要为清污、防污、检测、监测、处理等五个方面。
宗旨:清污费用清单应满足谈判、仲裁、诉讼的需求,故三者的清污费用清单准备应保持一致性。

一、 证据范围
船舶、车辆、设备、物品、器材——征用、调拨、租借、购买;
——使用、消耗的数量、时间、范围,运输。
人员——人数、工时、安保、体检。
第三方——设备、人员等。
处理——废弃物处理、设备清理。
账单汇总——次序、种类、总额。

二、 证据形式
命令(通知)、征用、出库单、调拨单、发票(收据)、租借、合同、批文等。

三、 证据制作
证据准备流程框架:
依据→使用→范围→消耗→回收→清污→计费→汇总
因此,清单需满足项目、依据、使用、计费、单据这五部分要求。
A. 可能发生的费用
第一步
应急计划项下的:
污染处理指挥小组——建立、指挥(程序)
船舶、车辆、设备、物品、器材——使用(征用、调拨、租借、购买)
设备——使用、消耗(数量、时间、范围)
人员——投入、工作(工时、安保)
处理——废弃物处理、设备清理、人员体检、账单汇总
事故总结——程序、清污(防污)、清单

第二步
清污清单的整理
1. 设备船舶、车辆物、品、配品器材
工具
辅助设备第三方
2. 人员时间地点人数单价体检——医护保障、损害检查、健康检查
3. 处理消耗部分剩余部分回收利用设备、器材、折旧费用结算
4. 事故总结应急处置费用汇总应急检讨
B. 证据准备流程框架
依据→使用→范围→消耗→回收→清污→计费→汇总
依据形式命令(通知)征用出库单调拨单购买租界(合同)
使用目标事故性质投入顺序工艺准备相关工具(车、船)起讫时间施工人员施工地点
范围确定投入人员持续时间数量人数时间
操作工艺效果监测
消耗时间数量单位
回收时间数量工具人员
清污报废折旧
费用人工时间
销毁利用
计费分类单价税收管理
汇总总表单分项单子项单
C. 证据收集及表现形式——举证
接警报告→启用应急计划→指挥应急队伍仓库供应商其他单位启用购买征用调拨 表现形式
出库单发票命令调拨单陆路运输车辆装卸时间地点表现形式
运输发票装卸费用(车次)水陆运输船舶装卸时间地点表现形式
航海日志车钟令簿装卸工作时间地点清单
现场作业
航海日志车钟令簿操作工艺作业时间人员地点清单
废弃物回收
航海日志车钟令簿操作人员辅助器材防污设备载运容器作业时间地点回收数量水陆运送船舶装卸时间地点陆路运送车辆装卸堆放时间地点
清洁处置
单位时间数量费用 结束清单发票
注:装卸——包括人员、辅助工具、器材。
清单、单据、发票——注明计费单位、次数、数量、时间、等级。
部分单据表现形式相同。
清单、单据、发票准备。
清单、单据、发票准备视具体情况而定。

四、渔业生产者的索赔证据
(一) 首先,提供向渔政局提交的渔业污染事故报告书,主要包括下列内容:
1. 污染现场地点、区域、位置(经纬度);
2. 污染海域的照片、实物、鱼体;
3. 水产品的种类、规格、食用规格;
4. 海滩使用许可证、捕捞许可证;
5. 生产、作业统计报表/销售记录;
6. 市场水产品价格;
7. 清污、防污费用清单;
8. 受防污水产品的数量,包括死亡的和不可食用的;
9. 受污染海域的生产周期;
10. 恢复生产的周期。
其中有些内容和证据,可以在以后的索赔中收集和整理。
(二) 索赔者应具备的基本条件和证书,详见第一章。

第五章鉴定
    实验、分析及报告在海洋污染损害索赔案中,损害事实、证据与索赔请求的证据链中,有一环节至关重要,即污染损害的连续性与损害结果的关联性,这就需要有一系列的科学实验加以佐证。作出的结论有的称污染损害评估报告,有的叫调查鉴定报告。污染损害鉴定已成为损害索赔的主要证据材料。
    但需要提请注意的是,此类评估、鉴定报告的制作和出具者,应具有相应的资质。
1. 气象报告——包括气象资料,海况;
2. 污染物的物理、化学、生物上变化,危害测试报告;
3. 污染物的物理性——处置、存放、危险性控制、毒性、呼吸性及对人体、生物的反映;
4. 污染物在生态系统中对不同海洋生物毒性影响及消除(自然、人工)方法,影响周期;
5. 污染物对食物链(非生物链)的调查、试验、评估报告;
6. 污染对渔业生态及资源的影响——恢复周期及人工、自然资源的影响与恢复;
7. 人工对海洋生态的修复方案及费用;
(注:上述实验、调查、分析、评估报告应有具体数据的比对。)
8. 历年数据库的比对。
上述报告可以相互支持,共享试验、数据、评估结论。

第六章索赔归类
一、 行政部门的费用
    海事局、渔政局、海洋局、环保局依职权行使的防污、清污、检测、监测、治理等引发的各种费用。
1. 人工费用(人员费用)
调查人员、防污专家、清除人员、监护人员、取样检测人员、样品分析人员、医护人员。
2. 船艇、飞机等费用(包含人员在内)
使用时间、使用记录、使用任务、计费依据、方法、收费标准(省级以上单位)。
3. 设备、器材、物品及辅助工具——常备与购进二部分
种类、型号、数量、使用时间与记录、计费标准、折旧率、清洗费用、检验费用、实验费。
4. 污染物的处理费用
数量、方法、费用依据。
5. 参与人员的医护费用、健康检查费用
医护用品、营养保证、定期跟踪(定期检验)。
以上费用存在两大障碍:
其一,常规支出是否应计入特别使用,缺少收费依据。这部分费用通常由财政统一支出的。可索赔的似乎只有第三方的费用。
其二,行政部门收费依据此项为法律空白,或无或不明,且计费太低。

二、 渔政部门
    此主要为国家资源保护的资源损失,有关国家资源损失的调查、取证、论证费用归入前述行政部门项目之中,可以直接索赔。
1. 渔业资源损害的实验费用
受污染各种鱼类的实验,中长期影响实验,不可食用性实验;
鱼类各种不同时期的,生长期的实验;
污染扩散模式的试验:风洞模型、水流模型、二维扩散模型、三维扩散模型。
2. 对不同种类鱼类资源的损害评估分为对当年渔业资源的影响及渔业资源恢复周期三年至五年的影响评估;
    可分自然资源的影响、人工增殖放流资源的损失影响。目前在我国及世界上污染扩散模式中油类扩散模型比较统一,但对其他海上运输中危险品的扩散模型则无更好办法,对生物的影响也没有一个统一的标准。原因主要有,危险品种类越来越多,其化学性、物理性较易定论,其毒理性研究花费大量的人力、财务和时间才能定论。
3. 对渔业资源损害的评估方法
    主要有捕捞法、围养法、专家评估法等。在开阔的自然水域和海洋中,通常都用专家评估法,而专家评估法是以历年捕捞量来确定的,有着许多自然不定因素,其说服力似乎有一定的缺陷。
4. 渔业资源恢复的费用
    鱼种的选定与投入、投入的时间(时限)。

三、 捕捞生产损失
1. 直接的捕捞损失
受污染的水产品损失数——包括死亡的、不可食用的、受污染水产品的处理费用。
2. 与历年同一鱼类、贝类、藻类捕捞的统计/净收益之差,以三年平均数为准,市场价格的变动数/平均价、差价。
3. 防污、清污费用
人工费用、物品费用、防护费用。
4. 停止生产/养殖损失
    以三年平均收益计,或以一个渔汛期计,或以同类型船舶、同种作业方式,平均收益差值计。
5. 养殖业的生产恢复周期费用
6. 增殖放流部分的损失/资源费用

第七章信息、资料的建立
    主要是为各种试验的基本参数选定而用,需要有长期的、稳定的记录数据,以及参数选择的方法。
主要有:风流
水温
渔业资源量
渔业生产统计
海洋环境状况(年度公报)
及相应的国家统计资料和数据
以上数据有的由国家公布、统计,有的由地方市一级政府统计、公布。

第八章损害赔偿机制
一、 损害赔偿的担保
1. 清污、防污费用——以行政为主;
民事损害损失——以民事主体为主。
2. 担保提供给谁,由谁提供——此在船舶碰撞中尤为重要。
3. 担保的项目、分类、限额。

二、 海洋污染案件中关于船东责任限制问题
目前无一致的观点,在国内法律上存有空白。

三、 污染赔偿基金及基金数
    目前我国还无油污赔偿基金,更无其他危险品的损害赔偿基金,急需应对。

四、 污染损害赔偿的法律责任
1. 连带责任——民法、环保法、海环法、国际油污公约(有条件适用)。
2. 按份责任——海商法、碰撞公约。
3. “谁漏油谁负责”——国际上的原则;
“不可区分负连带”——作为补充。

第九章法律上的几个问题
    污染损害赔偿所涉及的面相当广,在索赔主体、索赔范围、举证、诉讼程序、赔偿责任、赔偿金额上,除前面所述之外,还将涉及:
1. 救助方索赔;
2. 货物所有人索赔;
3. 人身伤亡损害索赔;
4. 共同海损理算;
5. 船舶、船员安全管理及公司安全管理;
6. 保险合同;
7. 代位权与代位求偿制度;
8. 海事优先权等;
9. 污染赔偿制度与海事船东赔偿责任的关系。

第十章律师代理的工作须注意的问题
一、 委托代理关系的建立
    建立有效的委托关系,有利于掌握主动权和适时有效地采取法律措施。

二、 索赔主体资格的审查
    可以防止和避免无效索赔或索赔不当,不至于发生无法挽回的损失。

三、 索赔性质的确定
    应根据不同的索赔主体,确定受损害的性质和索赔性质(如捕捞损失、养殖损失、水产加工损失等),以此为基础整理和组织索赔及损失的内容和证据。

四、 索赔项目的确定
    根据索赔主体的性质和损害(损失)程度,确定具体的索赔内容。

五、 索赔损失和损害证据的收集
主要包括:
1. 索赔主体方面的证据;
2. 加害方主体方面的证据;
3. 损失方面的证据;
4. 证据应加以分类,形成比较完整的证据链和证据体系。

六、 索赔及其提出
    被告、被告的人数、诉因等有多层法律关系存在及相互的关系,判决的可执行性、担保的可靠性等,均需要谨慎处理和甄别。

七、 公约和法律的研究
    公约与法律、法律与法律、法律与规章、规章与规章之间的矛盾及不一致,各
公约、法律、法规在定义、表述上的不一致,需要进行专题的研究,谨慎选择用词和用语。

八、 法律措施的选择和使用
    如何选择和使用法律措施,包括证据保全、诉前保全、诉讼保全、海事强制令等,均应慎重对待和有技巧地使用。

第十一章附则
    本指引由上海市律师协会起草,其目的系为向律师提供海洋污染事故处理方面的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

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