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上海市律师协会律师代理诉前扣押船舶操作程序指引(2001)
作者:admin    文章来源:本站原创    点击数:    更新时间:2013-7-15
上海市律师协会律师代理诉前扣押船舶操作程序指引(2001)


一、委托关系的建立
    与委托人建立委托代理关系,确定委托事项和授权范围,在可能的情况下,可尽量获得委托人的特别授权,以有利于案件的操作和节约时间。
1.1特别授权的内容可增加:代为递交申请书、反担保书等法律文件。
1.2由于诉前保全,仅是法律程序上的措施,必要的时候应由申请人向代理律师出具书面的承诺或保证,如今后申请人在实体上的败诉或申请错误而造成被申请人的反索赔,责任由申请人承担。

二、审查委托人的诉前扣押船舶的申请,是否属海事请求的范围
    海事请求是指涉及或发生与船舶的所有、建造、占有、营运、买卖、救助、抵押和船舶优先权有关的请求,包括:
2.1船舶营运造成的财产灭失或者损坏;
2.2与船舶营运直接有关的人身伤亡;
2.3海难救助;
2.4船舶对环境、海岸或者有关利益方造成的损害或者损害威胁;为预防、减少或者消除此种损害而采取的措施;为此种损害而支付的赔偿;为恢复环境而实际采取或者准备采取的合理措施的费用;第三方因此种损害而蒙受或者可能蒙受的损失;以及与本项所指的性质类似的损害、费用或者损失;
2.5与起浮、清除、回收或者摧毁沉船、残骸、搁浅船、被弃船或者使其无害有关的费用,包括与起浮、清除、回收或者摧毁仍在或者曾在该船上的物件或者使其无害的费用,以及与维护放弃的船舶和维持其船员有关的费用;
2.6船舶的使用或者租用的协议;
2.7货物运输或者旅客运输的协议;
2.8船载货物(包括行李)或者与其有关的灭失或者损坏;
2.9共同海损;
2.10拖航;
2.11引航;
2.12为船舶营运、管理、维护、维修提供物资或者服务;
2.13船舶的建造、改建、修理、改装或者装备;
2.14港口、运河、码头、港湾以及其他水道规费和费用;
2.15船员的工资和其他款项,包括应当为船员支付的遣返费和社会保险费;
2.16为船舶或者船舶所有人支付的费用;
2.17船舶所有人或者光船承租人应当支付的或者他人为其支付的船舶保险费(包括互保会费);
2.18船舶所有人或者光船承租人应当支付的或者他人为其支付的与船舶有关的佣金、经纪费或者代理费;
2.19有关船舶所有权或者占有的纠纷;
2.20船舶共有人之间有关船舶的使用或者收益的纠纷;
2.21船舶抵押权或者同样性质的权利;
2.22因船舶买卖合同产生的纠纷。

三、初步证明请求权利的主要证据的收集
    根据案件的性质不同对证据的要求有所不同,主要有:
3.1受损船舶的《海损事故报告书》,并应经港务监督的海事签证;
3.2船舶或货物损坏的初步检验报告;
3.3提单或船票或其他运输凭证;
3.4与案件有关的、能证明债权的合同;
3.5与案件有关的所有权证明;
3.6来往的有关函电;
3.7向债务人提供物品的收货凭证;
3.8其他能证明债权的主要证据;
3.9如申请扣押负有海事请求权责任的人所经营或承租的其他船舶,则应有其经营或承租该船舶的相应证据,并应符合4.5条的规定。

四、审查拟扣押的船舶,是否属于可扣押的范围
被扣押的船舶应符合下列条件:
4.1因下列情况的当事船舶:
(1) 船舶所有人对海事请求负有责任,并且在实施扣押时是该船的所有人;
(2) 船舶的光船承租人对海事请求负有责任,并且在实施扣押时是该船的光船承租人或者所有人;
(3) 具有船舶抵押权或者同样性质的权利的海事请求;
(4) 有关船舶所有权或者占有的海事请求;
(5) 具有船舶优先权的海事请求。
4.2因对海事请求负有责任的船舶所有人、光船承租人、定期租船人或者航次租船人在实施扣押时所有的其他船舶。但与船舶所有权或者占有有关的请求除外。
4.3不得扣押从事军事、政府公务的船舶。
五、 二次扣船
5.1对因下述情况,可申请再次扣押船舶:
(1) 被请求人未提供充分的担保;
(2) 担保人有可能不能全部或者部分履行担保义务;
(3) 海事请求人因合理的原因同意释放被扣押的船舶或者返还已提供的担保;或者不能通过合理措施阻止释放被扣押的船舶或者返还已提供的担保。
5.2非5.1条所述的原因,不得再次扣押船舶。
六、 损失的确定
列出损失项目,初步确定或估算申请人的损失数额,以确定要求提供担保的金额。
6.1在船舶碰撞案件中,损失或请求主要是指:
(1) 船舶损失或修理费(临时修理费),包括工具或网具损失;
(2) 船舶燃料和润滑油损失;
(3) 船舶物料损失;
(4) 船上所载货物损失;
(5) 船舶全损的,船员工资、遣返费和其他合理费用;
(6) 救助费、沉船的勘查、打捞和清除费用,沉船设标费;
(7) 租金或运费损失,共同海损分摊;
(8) 因碰撞所造成设施的损坏及因设施不能使用的合理收益;
(9) 死亡船员的抚恤金、丧葬费和人身伤亡的赔偿;
(10) 受伤船员的医疗费、护理费、营养费和误工损失;
(11) 船员个人物品损失;
(12) 事故处理费,包括检验费、交通和通讯费、寻找幸存船员或尸体费用及其他费用;
(13) 不可预见费用,通常按损失的8—10%计;
(14) 法律费用和利息损失;
(15) 在确定要求对方提供担保金额时,应考虑到本船的事故责任。
6.2在其他案件中,损失或请求主要是指:
(1) 货损或货差的损失;
(2) 合同欠款或其他欠款;
(3) 检验费用;
(4) 死亡人员的抚恤金、丧葬费和人身伤亡的赔偿;
(5) 受伤人员的医疗费、护理费、营养费和误工费;
(6) 共同海损的分摊费用或救助报酬;
(7) 法律费用;
(8) 滞纳金或利息等;
(9) 在确定要求对方提供担保金额时,应考虑到申请人可能有的责任或过失。

七、了解拟被扣押船舶的基本情况
应了解和查明拟被扣押船舶的基本情况,包括:
7.1船舶名称、船籍港、国籍;
7.2船舶所有人、经营人或承租人的名称、国籍、地址;
7.3船舶的抵押债权情况;
7.4船舶目前的行动情况,现在何处停泊,何时装、卸货完毕,计划何时开航;
7.5船舶下一步的行动计划,下一个挂靠港是哪里,停靠多少时间。

八、管辖
由被申请扣押的船舶停泊地的海事法院管辖。
九、 诉前保全申请需提交的文件
向海事法院提出诉前保全申请(扣押船舶),并应向法院提交下列文件:
9.1诉前保全申请书。内容包括:
(1) 申请人的名称和国籍、地址和法定代表人的名称;
(2) 被申请人的名称或被扣押船舶的名称、国籍;
(3) 申请扣押船舶的主要理由;
(4) 损失或请求的大概数额,包括组成内容;
(5) 要求被申请人或被扣押船舶提供担保的数额和担保的货币种类;
(6) 申请人的保证条款;
(7) 法院的名称和申请的时间;
(8) 被申请扣押的船舶停泊的地点和可能离港的时间。
9.2申请人的法定代表人身份证明书和授权委托书。
9.3第三条所列的能初步证明请求权利的主要证据。
9.4为申请人的扣船申请所作的保证书和保证人的营业执照、资产负债表或资信证明。

十、对被扣押船舶所提供的担保的审查
10.1对担保人提供的担保书,通常应注意:
(1) 为何案件提供担保,是否明确;
(2) 担保的金额和货币种类是否明确;
(3) 担保付款条件是否明确,以后是否可执行;
① 如付款条件是凭法院的判决或调解付款,则应注意按法律规定,该法院是否具有司法管辖权;
② 如是凭仲裁机构的裁决付款,则应注意双方有无仲裁协议;
(4) 保证责任是否明确,是一般保证,还是连带责任的保证,如是一般保证,最好不要接受。
10.2对由国内公司出具的保证书,应注意:
(1) 担保人有无提供营业执照和资产负债表或资信证明;
(2) 担保人的资信情况如何。
10.3对由国外公司出具的担保书,应注意:
(1) 该国外公司是否是保赔协会或保险公司;
(2) 该担保书是否经国内可靠的公司加保。
10.4对扣押国内船舶,考虑到国内的实际情况,由第三人提供担保的困难,为减少损失,可考虑采取或接受其他通融的担保方法。
(1)由被扣押的船舶作为抵押担保。但应:
① 该船舶在以前没有设立抵押,或全部抵押未超出该船舶的现行市场价格;
② 在被扣押船舶的登记机关办理登记手续,明确在债务未了结前,不得变更该船舶的所有权;
③ 被抵押的船舶,必须向保险公司投保“国内沿海内河船舶一切险”或者其他船舶险,并设立抵押权人为第一受益人,由保险公司作出批单。但可以约定抵押权人获得保险赔款的数额,应根据双方对争议解决的协议或法院生效的判决书或调解书或仲裁机构的裁决书确定。
(2) 以被扣押船舶的所有人、经营人或承租人的其他财产作为抵押担保的,应:
① 该抵押物,不得违反《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定;
② 抵押必须经过登记;
③ 必须符合10.4(1)③的规定。
10.5以抵押设立担保的,抵押人和抵押权人应签订抵押合同,抵押合同应符合《中华人民共和国担保法》第三章的规定,并交法院备案。
10.6以质押设立担保的,出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同,质押合同应符合《中华人民共和国担保法》第四章的规定,并交法院备案。

十一、扣押外轮的资料收集
    扣押外轮时,为以后可能发生的诉讼做准备,可请求法院在实施扣船时,收集下列资料:
11.1被扣押船舶的所有人、经营人或承租人的名称、详细地址;
11.2被扣押船舶的航海日志和轮机日志;
11.3被扣押船舶发生事故时的海图作业;
11.4其他有关资料。

十二、扣船之后的注意事项
船舶被扣押后,应注意的几个问题:
12.1被扣押的如是国内船舶,在法院实施扣押后的15天内,申请人应提起诉讼。
12.2涉外的扣船,申请人应在法院裁定准许扣船后的30天内,提起诉讼。
12.3在扣船后,双方当事人经协商,同意对纠纷先行协商处理,而不立即进入诉讼程序的,可通过下列方法解决:
(1) 被申请人还没有向法院提供担保的,可由被申请人直接向申请人提供担保。然后由申请人向法院撤回扣船申请;
(2) 被申请人已向法院提供担保的,由被申请人再向申请人提供担保。待法律规定的15天或30天期限届满后,由被申请人向法院申请发还原保证书或解除抵押担保。
12.4当申请人决定采用第十一条的方案时,应注意司法管辖权的转移和我国法院将可能对该案件失去了司法管辖权。

十三、附则
    本指引由上海市律师协会起草,其目的系为向律师提供代理诉前海事证据保全操作案件方面的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

十四、附件一
海事请求保全申请书
(船舶碰撞案件用)
申请人:
法定代表人:
地址:
委托代理人:
地址:
被申请人:(如名称不详,可不写)被申请扣押的船舶名称(英文名):
申请人因所属的“××”轮于年月日约时在(事故发生地点)被申请人所属的“××”轮碰撞,造成申请人的“××”轮(损害的大概情况和人员伤亡情况),经济损失约为元,(损失的组成内容)。
为保证申请人的权利得以实现,今特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条和《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第十二条的规定,特向贵院提出海事请求保全申请,请求依法扣押“××”轮,以责令其提供要求担保的数额和货币种类的可靠担保。
申请人保证承担因申请错误而给被申请人造成的经济损失。
请核准上述申请。
此致
××海事法院
申请人:
法定代表人:
委托代理人:
日期:
另据悉:被申请扣押船“××”轮现停泊于港,将于年月日时离港。

十五、附件二
海事请求保全申请书
(货运合同纠纷案件用)
申请人:
法定代表人:
地址:
委托代理人:
地址:
被申请人:(如名称不详,可不写)
被申请扣押的船舶名称(英文名):
申请人系(提单号码)提单项下货物的收货人(或正本提单持有人),该批货物由(申请扣押船舶名称)轮承运。现经本申请人发现,该批货物在运输途中发生货物损坏或短少,责任应由承运人承担。并经初步估算,损失金额为元。
为保证申请人的权利得以实现,今特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条和《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第十二条的规定,特向贵院提出海事请求保全申请,请求依法扣押轮,以责令其提供 要求担保的数额和货币种类的可靠担保。
申请人保证承担因申请错误而给被申请人造成的经济损失。
请核准上述申请。
此致
××海事法院
申请人:
法定代表人:
委托代理人:
日期:
另据悉:被申请扣押船“××”轮现停泊于港,将于年月日时离港。

十六、附件三
海事请求保全申请书
(其他海商案件用)
申请人:
法定代表人:
地址:
委托代理人:
地址:
被申请人:
被申请扣押的船舶名称(英文名):
申请人因与被申请人订有合同,但被申请人迟迟未按合同的规定,履行义务,共欠申请人(欠款内容),计元,损害了申请人的权益。
现鉴于(申请扣押船舶名称)轮系由被申请人所有(或经营或承租),为保证申请人的权利得以实现,今特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条和《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第十二条的规定,特向贵院提出海事请求保全申请,请求依法扣押轮,以责令其提供要求担保的数额和货币种类的可靠担保。
申请人保证承担因申请错误而给被申请人造成的经济损失。
请核准上述申请。
此致
××海事法院
申请人:
法定代表人:
委托代理人:
日期:
另据悉:被申请扣押船“××”轮现停泊于港,将于年月日时离港。

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